陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，为弥补给发包人造成的经济损失所缴纳的保证金。其形式有履约担保金(又叫履约保证金)、履约银行保函和履约担保书三种。履约保证金可用保兑支票、银行汇票或现金支票。

而建筑工程领域中，常有发生承包人因自身资金原因无法及时支付相应的工人工资和材料款，导致项目停工的情况。发包人为了项目能够按时完工，通常会先要求承包人办理相应的委托付款手续，后直接向指定第三方支付工人工资、材料款等；或者要求承包人办理预支工程款手续，让承包人直接向第三方支付款项。

由此，往往造成承包人的应收工程款与其实际施工产值不一致，即导致发包人向承包人超付工程款。如在发包人超付承包人工程款的情况下，承包人能否在诉讼中直接主张以履约保证金抵扣超付工程款？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2019）最高法民终1752号

2013年9月，昌都交通局管理中心与某甲三公司签订《合同协议书》，约定昌都交通局管理中心为涉案工程的发包人，某甲三公司为涉案工程的总承包人。

2013年9月14日，发包方（甲方）某乙公司与承包方（乙方）佘某签订《工程承包合同》，约定“甲方将已中标的省道303线洛隆至边坝公路改建项目承包给乙方。”

2013年10月29日，甲方某甲三公司西藏项目经理部与乙方某乙公司签订《施工协议书》，约定有某乙公司承接涉案工程施工，且第八条（三）约定“质保金的返还按照业主招标文件规定执行，业主扣除相关费用返还甲方后，甲方在7个工作日内退还给乙方指定账户”。

2014年6月27日，某甲三公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《补充协议》约定，甲乙双方共同组建项目经理部，按照共同经营、共担风险、共享成果的原则进行合作，联合经营；经营成果分享原则，以工程总造价为基数，甲乙双方按照5:5的份额分享利润或债务。

2015年7月15日，某甲三公司西藏省道303线洛隆至边坝公路改建工程第D标段下发《关于要求冯某管理团队尽快退场的通知》。冯某退场时，涉案工程尚未完工。后某乙公司经核算，认为已经超付冯某工程款。因此，某乙公司将冯某诉至法院，要求冯某返还多支付的工程款。

冯某答辩提出，保证金早在双方签订《退场协议》时已达到退还条件，现要求以已经到期且应退还的保证金抵销诉争垫付款，应得以支持。佘某辩称，对于案涉工程，佘某仅参与了前期谈判，并与冯某一起筹集了前期交纳的履约保证金，名义上是向某乙公司交纳，实际上是向某甲三公司交纳。

一审法院认为：首先，根据冯某与某乙公司之间实际履行的合同即某乙公司与佘某签订的《工程承包合同》第二条工程期限“按甲方与业主签订的施工合同执行”。

而某乙公司与某甲三公司签订的《合同协议书》第九条约定“工期”为两年，第八条（三）约定“质保金的返还按照业主招标文件规定执行，业主扣除相关费用返还甲方后，甲方在7个工作日内退还给乙方指定账户”。

其次，上述查明：冯某在2013年9月27日、2014年5月向某甲三公司先后两次累计缴纳保证金32184569.80元。2013年9月冯某管理的施工队入场施工。2015年7月冯某退场，并与某甲三公司进行退场结算。到2017年7月26日，某乙公司起诉冯某，工程已投入使用。

因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定精神，本案双方之间退场结算后，一直到起诉立案日，已超过两年，且冯某向某甲三公司缴纳案涉整个工程总价款的保证金，却未能完成全部工程，退出工地，由第三人继续施工，冯某基于整个合同的预期利益未实现，现工程已投入使用，冯某在本案审理中主张以质保金抵销垫付款的抗辩意见，于法有据。但因保证金退还需经相关程序，不宜在本案中进行抵扣，冯某可随时与某甲三公司、某乙公司办理退还事宜，亦可另行主张。

后某乙公司和冯某均不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为，某甲三公司收取玉鼎公司汇入的32184569.80元工程保证金，系冯某向玉鼎公司借款并委托玉鼎公司直接向中铁七局交付，冯某在一审及二审中均主张将该款项用于抵销某乙公司的诉请。

但因本案系某乙公司诉请返还超付工程款，某甲三公司并未作为共同原告提起诉讼，在抵销的主体上不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，不宜在本案中一并处理。

同时，保证金应退还的起始日期以及是否负担逾期退还的责任，均需冯某以诉讼方式主张和明确。基于保护各方当事人的合法利益之目的考量，一审认定该部分款项不宜在本案一并处理并无不当，故对冯某的该项上诉请求，本院不予支持，其可就保证金返还另案主张权利。

根据上述判例分析可知，如承包人中途退场，其整个合同的预期利益未实现，因此，在承包人返还超付工程款和赔偿损失的情况下，发包人应该向承包人退还该工程保证金。但是，保证金退还需经相关程序。如保证金应退还的起始日期如何确定、发包人是否负担逾期退还的责任等，因此，在承包人未提起反诉的情况下，不宜直接抵扣工程款。

实践中，发包人与承包人在合同中约定质保期24个月以及发包人在期限内退还，则无息退还，如发包人逾期退还，则需支付逾期退还利息或违约金的条款是比较普遍的。而如果合同处于正常履行的，通常质保期届满后返还保证金都是以最终验收合格为条件的，因此，承包人在签署合同时应特别关注约定验收的时间及程序，以降低日后申请保证金的风险。

同时，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，也可以采用保险保函形式即工程质量保证保险，承包人投保后，由保险公司代替其向发包人出具保险保函，既能代替保证金的担保功能，又能解决保证金数额高、退还难等问题。